ر 228، الطبيعة القانونية لحق الشفعة الإجتماعي، م بلمعلم

 

 الطبيعة القانونية لحق الشفعة الاجتماعي النظامي

ستقتصر دراستنا في هذا العنوان على حق الموافقة المنصوص عليه في المادة L. 228-23 من القانون التجاري، وبالأخص على الإجابة عن الأسئلة التالية:

ما هي الطبيعة القانونية لما يسميه المشرع «حق الموافقة»؟ أليس هو أيضاً حق شفعة يحمل كل التبعات التي يتضمنها هذا المصطلح في القانون العقاري؟ ما هي النتائج القانونية لهذه التسمية؟ ومع ذلك، ألا توجد فروق بين حق الشفعة وحق الموافقة؟

ينبغي أولاً، للإجابة عن هذا السؤال، أن نوضح أننا ندرس هذه النقطة للأسباب التالية: النتائج القانونية المترتبة على معرفة ما إذا كان حق تفضيل أم حق سحب (retrait)، هل للمشتري الثالث حق أم لا، من يعود له الثمار، هل هناك تشابه بين حق الشفعة خارج النظام الأساسي وبينه، والأسباب والفوائد لا تقتصر على ذلك، ومن هنا أهمية دراسة الطبيعة المخصصة لهذا العنوان.

كما تجدر الإشارة أننا اعتمدنا منهجية مقارنة تستعين بكل المراجع التشريعية والفقهية الفرنسية والعربية. وفي هذا الإطار، يهم أن نشير إلى أن المغرب[1] يعرف «الشفعة» و«التقدم» (préemption)[2]. وكلا المؤسستين تتطلبان، لكي تسريا، وجود نقل بعوض لحقوق مشاعة تتعلق بعقار، وتظهران على هذا النحو كحقوق سحب (retraits). كما أن المصطلح «préemption» الذي اختاره المشرع يبدو غير دقيق، لأن الشفعة – من الناحية الاشتقاقية – هي السلطة التي يمنحها القانون أو الاتفاق لشخص معين باقتناء شيء بأولوية على الغير، بحيث يلتزم المدين بالتزام الشفعة بعرض العقد المشروع – ولكن غير المبرم بعد – على المستفيد. أما السحب (retrait) فيتدخل فقط بعد إبرام البيع وكماله[3]. ورغم عدم دقة المصطلح، فإن الشفعة في القانون العقاري المغربي تشكل فعلياً حق سحب[4].

ستُجرى هذه الدراسة المخصصة لحق الشفعة في الشركات المساهمة على مرحلتين: في الفصل الأول، سيتم تناول تسمية حق الموافقة كحق شفعة مع جميع الآثار القانونية المعترف بها للمشتري بصفته مالكاً تحت شرط فاسخ. وفي الفصل الثاني، يتعين التساؤل عن الفروق التي قد تبدو كنقاط اختلاف بين حق الموافقة وحق الشفعة.

[1]

الفصل الأول: التكييف القانوني لحق الموافقة النظامي أو (الطبيعة قبل العقدية أو بعد العقدية لحق الشفعة)

الفصل الثاني: النتائج القانونية للتكييف المعتمد

 

الفصل الأول: التكييف القانوني لحق الموافقة النظامي

الطبيعة القانونية لحق الموافقة وشروطها

الطبيعة القانونية لحق الموافقة: حق شفعة

دراسة المواد L. 228-23، و L. 228-24، و L. 228-25، و L. 228-26 من القانون التجاري، التي أقرت للشركة إمكانية تقييد حرية نقل الأوراق المالية إلى الغير عن طريق حق الموافقة، تسمح بالقول إن هذا الحق قريب جداً من حق الشفعة المنظم في مختلف قوانين التشريع الفرنسي، إن لم نقل إنه حق شفعة بحد ذاته. فحق الموافقة، شأنه شأن حق الشفعة، هو حق ينشأ لصالح المساهمين بعد بيع نافذ ومنقول للملكية من جهة، ويكون المتنازل له مالكاً للأسهم المبيعة تحت شرط فاسخ من جهة أخرى (القسم الأول). وبالتالي، يأخذ حق الموافقة جميع الآثار القانونية المعترف بها لحق الشفعة على المستوى التركاتي (القسم الثاني).

القسم الأول: التكييف القانوني لحق الموافقة كحق شفعة

القسم الثاني: النتائج المترتبة على تكييف حق الموافقة كحق شفعة

الفصل الأول : الطبيعة قبل العقدية أو بعد العقدية لحق الشفعة

الفصل الأول: التكييف القانوني لحق الموافقة النظامي

المبحث الأول: التكييف القانوني لحق الموافقة كحق شفعة

حق الموافقة الإجتماعي، حق شفعة أو طبيعة حق شركاء المفوت والمفوت إليه

الفصل الأول: التأهيل القانوني لحق الموافقة كحق شفعة 

إن حق الموافقة هو حق شفعة، لأن المتنازل له – كما هو الحال في حق الشفعة – يصبح مالكاً للأسهم المبيعة تحت شرط فاسخ (القسم الثاني)، كما أن السلطة التي يتمتع بها مساهمو الشركة لشراء الأسهم تنشأ لصالحهم بعد عقد نقل صحيح ومنقول للملكية مشروط (القسم الأول). 

القسم الأول: طبيعة حق الموافقة المخول لشركة المساهمة

القسم الثاني: طبيعة حق المفوت إليه الأصلي

 

الفصل الأول : الطبيعة قبل العقدية أو بعد العقدية لحق الشفعة

أولا: طبيعة حق شركاء المفوت

يمكن تعريف حق الموافقة بأنه: «السلطة التي يتمتع بها مساهم، إثر نقل شريكه لحصصه إلى الغير بأي وجه كان، والتي تمنحه الحق في استردادها من يد المتنازل له، مقابل رد مبلغ سعر البيع والتحسينات، ما لم يتنازل المنقول عن نقل قيمه المالية التي تمنح حق الوصول إلى رأس المال».

إنه حق ينشأ لصالح الشركة بعد أن يبيع مساهم أسهمه إلى الغير بعقد نقل صحيح ومنقول للملكية، نافذ ونهائي، وقد أكد ذلك بعض الفقهاء[2]: «يجب أن يكون التصرف المُعلن إلى الشركة تعبيراً عن الإرادة النهائية للطرفين في نقل الأسهم مقابل ثمن محدد، إذ لا يمكن إلزام المساهمين بشراء أسهم ما دام المساهم قد حصل فقط على وعد بشراء».

ويجدر التنويه بأن بعض الباحثين يعتقدون أن المشرع استعمل في المادة L. 228-24 من القانون التجاري بعض العبارات التي توحي بأن حق الموافقة ينشأ قبل البيع وليس بعده، ومنها خاصة عبارة «عندما يخضع النقل لموافقة الشركة»، وعبارة «عدد الأسهم التي يُراد نقلها»، وليس «الأسهم المنقولة»، وعبارة «السعر المعروض» وليس «السعر المدفوع»، وكذلك كلمات «المتنازل له المقترح» وليس «المتنازل له» بدون صفة.

ونرى نحن أن هذه الفرضية ضعيفة الاحتمال، لأن قراءة مختلف المواد^([3]) التي نظمت حق الشركة في إخضاع تفويت الأسهم للغير لموافقتها، تُظهر أن هذه الصلاحية تنشأ لفائدة الشركة والمساهمين بعد إبرام المساهم عقد تفويت صحيح ناقِل للملكية على شرط (ب). ومع ذلك، ينبغي القول إن هذه النصوص تحتوي أيضًا على عبارات توحي بأن حق الموافقة ينشأ لفائدة الشركة قبل إبرام عقد تفويت للأسهم مع الغير بشكل نهائي وقاطع (أ).

الفصل الفرعي الأول – التصور قبل العقدي لحق الشفعة

الفصل الفرعي الثاني – التصور بعد العقدي لحق الموافقة

 

محمد بلمعلم، باحث في القانون الخاص، 
جامعة باريس 1 بنتيون - السوربون 

محمد بلمعلم، الشفعة في أسهم شركات المساهمة، دراسة للمادتين 253 و257 من قانون شركات المساهمة المغربي، دار الآمان، الرباط، سنة 2007، 315 صفحة.  للحصول على مستخلص من هذا الكتاب  من هنا لاقتناء الكتاب من هنا

  

---

[1] [1] بشكل عام، تعرف جميع دول العالم العربي الإسلامي «الشفعة» و«التقدم».

[2] تُحلل الشفعة والتقدم كسلطة يتمتع بها شريك مشاع في عقار ليحل محل أي مشترٍ بعوض لحقوق مشاعة على هذا العقار، مقابل رد مبلغ سعر البيع والتكاليف المشروعة والتحسينات. إ. برونو، «ممارسة الشفعة والتقدم أمام المحاكم الفرنسية بالمغرب»، LGDJ، باريس، 1955، ص 9، هامش 3.

[3] دينيس تاليون، «السحب والشفعة»، RTD civ. 1951، العدد 2، ص 208.

[4] إ. برونو، المرجع نفسه، ص 9، هامش 3.

(الترجمة محافظة على أسلوبك الأكاديمي الدقيق والمفصل، مع تصحيح طفيف للانسيابية والمصطلحات القانونية دون تغيير المعنى أو إضافة محتوى جديد، وجاهزة للإدراج مباشرة في الأطروحة.)

[2] - أ. س. كرمان، حق الشركاء في استرداد الحصص في الشركة ذات المسؤولية المحدودة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1995، ص 417، هامش 234.

[3] - les articles 228-23, 228-24, 228-25 et 228-26 du code de commerce.

--------------------

 

 

ر 225، حق الشفعة الإجتماعي النظامي (حق الموافقة)، م بلمعلم

 

مقدمة في حق الشفعة الاجتماعي

الكتاب الأول: حق الشفعة الإجتماعي النظامي

 

استثناءً على مبدأ حرية نقل أسهم الشركات المساهمة، سمح المشرع، بموجب المادة L. 228-23 من القانون التجاري الفرنسي، والفقرة الأولى من المادة 253 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربي، بتقييد نقل الأسهم إلى الغير بأي وجه كان، بموافقة الشركة عن طريق شرط نظامي، ما عدا في حالات الإرث أو النقل إلى الزوج أو إلى أحد الأصول أو الفروع حتى الدرجة الثانية شاملة[1]، أو النقل في إطار عرض عام في البورصة[2].

وبناءً عليه، عندما يخضع النقل لموافقة الشركة، يجب إشعار الشركة بطلب الموافقة عن طريق رسالة مضمونة مع إشعار بالتسليم. ويجب أن يتضمن هذا الطلب أسماء واسم ولقب المتنازل له، وعنوانه، وعدد الأسهم المراد نقلها، والسعر المعروض[3].

وتنشأ الموافقة إما برد إيجابي من الشركة يُبلغ إلى المنقول له، أو بعدم الرد خلال ثلاثة أشهر من تاريخ الطلب[4]. أما في حالة التداول في البورصة لأسهم مدرجة في السوق، فيجب على الشركة ممارسة حقها في الموافقة خلال المهلة المنصوص عليها في النظام الأساسي، دون أن تتجاوز ثلاثين يوم تداول[5].

ومع ذلك، فإن قرار الشركة برفض نقل الأغلبية من أسهمها (السيطرة) إلى الغير لا ينهي الإجراء، بحيث يتعين على الشركة، بعد كل رفض، أن تشتري أسهم المساهم الراغب في النقل والانسحاب من الشركة. وفي هذا الصدد، فإن تقييد حرية نقل الأسهم ليس إلا تقييداً مؤقتاً[6]، ولا يمكن بأي حال أن يجعل المساهم أسيراً لأسهمه[7]، وهو ما أكده باحث[8] بقوله: «رغم أن نقل ملكية الأسهم يخضع لموافقة الشركة، إلا أن هذه التقنية تحفظ للمساهم حق التفاوض الحر على أسهمه، ولا يتجاوز أثر هذا التقييد حرمان المشتري من شراء الأسهم، مما يؤدي إلى تعطيل القابلية للتداول حتى تقوم الشركة بتعيين مشترٍ جديد في المهل المحددة».

وبناءً عليه، أوجب المشرع المغربي بشكل إلزامي أن «إذا لم توافق الشركة على المتنازل له المقترح، يلتزم مجلس الإدارة أو المديرية، خلال مهلة ثلاثة أشهر من تاريخ إشعار الرفض، بشراء الأسهم إما من مساهم أو من غير، أو، بموافقة المنقول له، من الشركة بغرض تخفيض رأس المال»[9].

وإذا انقضت المهلة المنصوص عليها في الفقرة الرابعة من المادة 254 والفقرة الثانية من المادة 255 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربي دون إتمام الشراء، تعتبر الموافقة ممنوحة. ومع ذلك، يمكن تمديد هذه المهلة مرة واحدة ولنفس المدة بطلب من الشركة بموجب أمر من رئيس المحكمة في إجراء مستعجل.

أما سعر الأسهم، فيحدد في حال عدم الاتفاق من قبل خبير يعينه الطرفان، أو عند عدم اتفاقهما من قبل رئيس المحكمة في إجراء مستعجل[10]. ومع ذلك، فيما يتعلق بتحديد السعر، يُعتبر السعر المعتمد هو سعر التفاوض الأولي. غير أن المبلغ المدفوع للمشتري غير الموافق عليه لا يمكن أن يكون أقل من ذلك الناتج عن سعر البورصة يوم رفض الموافقة، أو عند عدم وجود تداول في ذلك اليوم، في يوم آخر تداول سابق لهذا الرفض[11].

[1]

15. أصبح من المقرر الآن أن أي نقل يتم بالمخالفة لشرط الموافقة المنصوص عليه في النظام الأساسي يكون باطلاً (المادة L. 228-23، الفقرة الأخيرة، المضافة بموجب القانون رقم 98-546 المؤرخ 2 يوليو 1998)[1].

لا يمكن إثارة البطلان الناتج عن عدم احترام أو عدم انتظام إجراءات الموافقة إلا من قبل الشركة أو المساهمين الذين يتطلب موافقتهم للسماح بنقل الأسهم[2].

سابقاً، كان نقل الأسهم الذي يتم بالمخالفة لشرط نظامي للموافقة غير قابل للمعارضة تجاه الغير والشركة، ولا يُعتبر تعيين المتنازل لهم كأعضاء في مجلس الإدارة من قبل جمعية عامة للمساهمين عقدت لاحقاً بمثابة تصديق ضمني على هذا النقل[3].

وبالتالي، ظل المنقولون منهم مساهمين في الشركة وملزمين بدفع المبالغ المطالب بها بعد وضع الشركة في التصفية القضائية بصفتهم حصة رأس المال غير المفرغ[4].،

16. وافقت محكمة النقض على حكم محكمة استئناف قضى ببطلان عمليات نقل الأسهم التي تمت بين مساهم في شركة مساهمة وغير بسبب الاحتيال، بعد أن ثبت أن الأطراف لجأوا إلى تدخل شركة وسيطة، واتفقوا على التحايل للإفلات من التزام الموافقة المنصوص عليه في نظام الشركة القابضة، والذي كانوا على علم به[5].

[2]

هذا العنوان للإجابة على الأسئلة التالية:

ما هي الطبيعة القانونية لما يسميه المشرع «حق الموافقة»؟ أليس هو أيضاً حق شفعة يحمل كل التبعات التي يتضمنها هذا المصطلح في القانون العقاري؟ ما هي النتائج القانونية لهذه التسمية؟ ومع ذلك، ألا توجد فروق بين حق الشفعة وحق الموافقة؟

هل الشفعة حق ينشأ لصالح الشركاء المشتركين أم لصالح المنقول؟ هل من المشروع أن يمتلك مجلس الإدارة الاختصاص بممارسة حق الموافقة (الشفعة) أو التنازل عنه، في الحالة التي يقوم فيها أعضاء مجلس الإدارة أنفسهم بنقل حصصهم إلى الغير؟

هل يمكن تقييد حرية نقل الأسهم بين المساهمين بشرط موافقة؟ في حالة التعارض بين، من جهة، مصلحة المساهمين في ضمان المساواة فيما بينهم من خلال اشتراط حق موافقة (شفعة) عند نقل الأسهم بين المساهمين، ومن جهة أخرى، المصلحة التي يريد المشرع حمايتها بحظر مثل هذا التقييد، أي منهما يغلب؟ ألا يجب إعطاء الأولوية للمصلحة الراجحة؟ بالنسبة لتحديد المستفيدين، هل يمكن للنظام الأساسي أن ينص على ترتيب تفضيلي، أم يجب وضع جميع المساهمين على قدم المساواة؟

لكن قبل الإجابة على هذه الأسئلة، يجب الرد أولاً على السؤال التالي: هل يوجد حق الشفعة المعروف في إطار القانون العقاري[3] أيضاً في إطار القانون المتعلق بالشركات المساهمة؟

 

الباب الأول: الطبيعة القانونية لحق الشفعة الإجتماعي القانوني (كتاب قانون الأموال)

الباب الثاني: الطبيعة القانونية لحق الشفعة الإجتماعي الإتفاقي (كتاب قانون العقود)

 

محمد بلمعلم، باحث في القانون الخاص، 
جامعة باريس 1 بنتيون - السوربون 

محمد بلمعلم، الشفعة في أسهم شركات المساهمة، دراسة للمادتين 253 و257 من قانون شركات المساهمة المغربي، دار الآمان، الرباط، سنة 2007، 315 صفحة.  للحصول على مستخلص من هذا الكتاب  من هنا لاقتناء الكتاب من هنا

 

---

[1] -

[1] الفقرة الأولى من المادة 253 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية.

[2] المادة 15 من القانون 26-03 المتعلق بالعروض العمومية في السوق البورصية: لا يمكن لمساهمي الشركة المعنية معارضة البادئ بعرض عمومي بالشروط المتعلقة بالموافقة المنصوص عليها في المادة 253 من القانون 17-95 المذكور.

[3] المادة 254 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية.

[4] المادة 254 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية.

[5] المادة 255 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية (أُلغيت واستُبدلت بموجب المادة 2 من القانون 20-05 المصادق عليه بداهير 1-08-18 بتاريخ 23 ماي 2008؛ الجريدة الرسمية رقم 5640 بتاريخ 19 يونيو 2008).

[6] أ-س بي، مرجع سابق، ص 146.

[7] انظر أ-إ. المريني، مرجع سابق، ص 671.

[8] س. أوكليفا، مرجع سابق، ص 193.

[9] الفقرة الثالثة من المادة 254 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية.

[10] الفقرة الأخيرة من المادة 245 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية.

[11] الفقرة الثالثة من المادة 255 من القانون المتعلق بالشركات المساهمة المغربية.

 

[2]

[1] انظر في هذا الاتجاه بالفعل: Colmar، 30 يناير 1970: Rev. sociétés 1970. 299، تعليق Nocquet. 

[2] Com. 14 ديسمبر 2004: RJDA 2005، رقم 387. فدعوى البطلان غير مفتوحة للأطراف. Paris، 14 نوفمبر 2003: RTD com. 2004. 102، تعليق Champaud و Danet. 

[3] Versailles، 29 سبتمبر 1994: RJDA 1995، رقم 30. 

[4] Versailles، 29 سبتمبر 1994: RJDA 1995، رقم 30. 

[5] Com. 27 يونيو 1989: المرجع السابق رقم 7. 

[3] - القانون المدني (المادة L. 815-14 وما يليها)؛ القانون الريفي والصيد البحري (المادة L. 412-7 لصالح مستأجر الأراضي الزراعية، والمادة L. 143-10 لصالح SAFER)؛ قانون التعمير (المادة 210-1)؛ المادة L 18 من كتاب الإجراءات الضريبية التي تسمح للدولة بالحلول محل المشتري لعقار إذا اعتبرت السعر غير كافٍ؛ قانون التراث (المادة 123-1).

--------------------